e-Droit: septiembre 2008

"El riesgo es como el pecado para los católicos, sin él no hay incentivo"

Pese a que habitualmente este blog se limita a comentar o reflexionar cuestiones directamente relacionadas con el mundo de derecho, creo necesario, dado lo que estamos viendo, reflexionar acerca de la crisis financiera que estamos sufriendo.

Creo que la primer reflexión que se debe plantear es si estamos realmente frente a una crisis financiera como única crisis existente o si es que la crisis financiera es la vía de escape o el cuello de salida de una erupción que se está produciendo como consecuencia de una crisis del modelo empresarial.

Se ha hablado de la actual “crisis financiera” como una “crisis de confianza” en los mercados que ha generado pánico a lo largo de todo el mundo y que se ha visto acrecentada por las hipotecas basura, el insoportable precio del petróleo, en las nubes desde la guerra de Irak, y por un aumento, cada más incontrolable de la inflación.

Nadie en su sano juicio puede dudar de que estos datos objetivos han influido seriamente en la formación de la actual crisis que estamos padeciendo, sin embargo, creo también que nadie a estas alturas puede negar que su impacto no hubiera sido tan importante de no ser gracias a algunas formas de hacer negocios que se han desarrollado a lo largo del siglo XX, especialmente en EEUU.

Desde un punto de vista estrictamente empresarial, hoy una empresa cotizada de EEUU tiene su capital disperso entre millones de accionistas en todo el mundo, la mayoría de los cuales ni saben ni les interesa cuál es la actividad de la empresa sobre la cual tienen una cuota de propiedad. Esto quiere decir que en una empresa cotizada de EEUU, más del 60% de su capital, en ocasiones mucho más, es free float y por tanto la mayoría de las acciones de una compañía están en manos especuladoras (en Europa la proporción es mucho menor). Digo especuladoras porque quien adquiere una acción con la sola intención de obtener una rentabilidad a corto o medio plazo está “especulando” con el valor para obtener un beneficio, y esto no es ni más ni menos que lo que ocurre con el 90% de las operaciones en una bolsa de valores.

Esto no es realmente extraño toda vez que una salida a bolsa representa una forma de financiación empresarial mucho más económica que la financiación tradicional, pero con un costo oculto que es la diversificación accionarial y en consecuencia la entrada de nuevos accionistas, que dependiendo donde y dependiendo de los tramos de la salida, pueden ser básicamente especuladores. El principal riesgo de los accionistas especuladores es que apenas ven una cifra roja o menos verde de lo que esperaban venden, y en consecuencia tiran hacia abajo la acción destruyendo su valor y por tanto el de la compañía.

Hay otro factor crucial sobre la forma de gestionar una empresa y es la ambición. Los directivos de una empresa cotizada, a menudo miembros del órgano de administración (aunque es justo decir que cada vez menos) viven en un mundo capitalista. Me dirán; - Todos vivimos en un mundo capitalista!- y diré que es cierto, pero ellos representan el motor y el espíritu del capitalismo extremo. Esto es así porque los directivos tienen objetivos empresariales anuales que cumplir, como es lógico, y además tienen incentivos y pagas extraordinarias por determinadas operaciones. Esto se traduce en una competencia feroz entre ellos para mejorar los márgenes de rentabilidad y para propiciar operaciones riesgosas, que al menos a priori puedan parecer interesantes, y que una vez llevadas a cabo, generarán enormes incrementos en sus nóminas que es lo que en definitiva persiguen, no porque sean “malas personas” sino porque a eso es a lo que se dedican, negocios son negocios.

Quiero decir con esto que en muchas ocasiones los directivos propician operaciones, porque creen en las sinergias o en los beneficios que su ambición les ha mostrado y no en las verdaderas o realistas, y la historia de las fusiones y adquisiciones por ejemplo está plagada de mega-operaciones fallidas por este motivo. Una de las principales reglas de las finanzas es que el crecimiento no siempre aporta valor. Para los directivos de muchas empresas el crecimiento siempre aporta valor, aunque para ellos mismos no para la compañía, ya que gracias al crecimiento, cualquiera sea su forma, su nómina se incrementará en proporción.

El órgano de administración se encarga de controlar y en algunos casos aprobar determinados planes del equipo directivo, pero como hemos dicho, muchas veces dentro del órgano de administración convergen controlante y controlado en una misma persona y en otras, el órgano se basa para sus decisiones en documentos e informes emitidos por el propio equipo directivo.

En la cima de la pirámide tenemos a los accionistas que como hemos dicho, la enorme mayoría de ellos no tienen ningún interés en la empresa más allá de medio plazo, y que apenas oyen una voz más alta que otra venden sus participaciones disminuyendo el valor de una compañía, pudiendo destruirlo como hemos visto éstos días cuando se produce contagio. Esto, que suena muy fuerte, y lo es, se traduce en que se puede tener el control de una empresa americana cotizada con menos del 10% de sus acciones, y de esta forma se toman las decisiones más importantes para una empresa que son aquellas cuya competencia se reserva la Junta de Accionistas.

Resultado: que lo peor que le puede ocurrir a un directivo es perder el empleo llevándose enormes ganancias de operaciones anteriores además de escandalosas indemnizaciones, mientras que un accionista, es decir un propietario proporcional de la compañía puede perder toda su inversión y quedarse con nada. AIG, la mayor aseguradora del mundo, acumulaba ayer una pérdida del valor de sus acciones de más del 90% en una semana.

Se llame hipotecas basura, sinergias invisibles, productos estructurados, derivados financieros, excesivo apalancamiento etc, es la ambición y la especulación lo que gobierna Wall Street, que como si de un juego de Monopoly se tratara, mueve las fichas sin reparar en que en las empresas en las que se especula, trabajan miles de personas que además, en algunos casos tienen sus planes de jubilación ligados al futuro de la misma.

Esta crisis ha dejado claro, al menos hasta ahora, que la autoregulación empresarial puede llegar a ser muy peligrosa y por ello, seguramente veremos como a corto plazo se intensifica enormemente la regulación de las operaciones financiaras.

Esta crisis financiara nos debería hacer reflexionar también acerca de la complejidad de determinar el "verdadero valor" de una empresa, pues existen empresas que hace 1 semana valían un 90% más de lo que valen hoy de acuerdo a su capitalización bursátil. Esta realidad nos plantea la escalofriante conclusión de que una empresa cotizada solo vale lo que el mercado está dispuesto a pagar por ella en cada momento, y como el mercado fluctúa permanentemente, también lo hace el valor de una empresa cotizada, especialmente cuando la mayoría de sus activos son financieros. Sobre ello reflexionaremos en un próximo artículo cuando hablemos de la diferencia entre "valor" y "precio", siempre que para entonces, siga en pié un mercado del que hablar.

El capítulo VII del Código Penal, bajo el título “De las insolvencias punibles”, recoge con especial atención el delito comúnmente denominado de “Alzamiento de Bienes”, y que nos interesa especialmente por ser uno de los más frecuentes en la práctica empresarial.

El delito de Alzamiento de bienes se encuentra puntualmente recogido en los artículos 257 y 258 del Código Penal, y en la actualidad comprende el tipo básico que ya recogía el artículo 519 del viejo código, y dos tipos específicos; (i) realizar actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones, que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación; y (ii) cuando el alzamiento se impute al responsable de un delito que, con posterioridad a su comisión, realiza actos tendentes a eludir las responsabilidades civiles derivadas de dicho delito.

La finalidad evidente de la existencia de una respuesta penal a este tipo de conductas, no es más que la intención de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores. Esto es así, en cumplimiento del Art. 1.911 del Código Civil que consagra el principio de responsabilidad patrimonial al expresar el ya célebre “… del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”.

Debe quedar claro a estas alturas que la respuesta penal no se configura como un “castigo” hacia el deudor por su situación de empobrecimiento, sino que lo que se persigue es castigar las conductas activas del mismo para evitar que los acreedores puedan cobrar sus créditos.

Esta ocultación o sustracción que el deudor realiza de todo o parte de su activo, se produce con el objeto de dificultar al acreedor el descubrimiento de elementos patrimoniales con los que satisfacer su crédito, y en la práctica puede realizarse sea mediante la ocultación física de elementos patrimoniales, sea ,quizás las más frecuente, a través de la realización de algún negocio jurídico en el que se enajene la cosa a favor de otra persona (a menudo parientes o amigos) o a través de la constitución de un gravamen que obstaculice la realización ejecutiva.

La jurisprudencia se ha encargado de delimitar los elementos del delito que no reproduciremos aquí para ahorrarles el suplicio de además de soportar al autor del blog, tener que leer una enumeración técnica. Sin embargo, la jurisprudencia también determina que el delito de alzamiento de bienes es un delito de peligro, esto es, no de lesión sino de riesgo. Ello se traduce en que el delito se consuma por la sola provocación de la situación de insolvencia y aun cuando esta sea parcial, siempre que esta persiga frustrar las legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores.

No obstante ello, no existirá alzamiento de bienes cuando el deudor pueda demostrar la existencia de otros bienes suficientes para hacer frente a sus deudas, o cuando aquello que el deudor sustrae de su patrimonio, es empleado para el pago de otras deudas realmente existentes.

Hablamos en este último caso, de la selección por parte del sujeto activo, de un acreedor al que le otorga una preferencia especial por sobre el resto de los acreedores, al realizar un elemento patrimonial y afrontar la deuda con él contraída.

Tal como hemos anticipado esta conducta es atípica penalmente porque no comprende un ánimo defraudatorio general que es lo que da vida a este tipo penal, sino que solamente otorga preferencia a unos acreedores sobre otros.

Es preciso tener presente por todos aquellos que lleven adelante alguna actividad empresarial, que existen algunas conductas como las mencionadas que contemplan una respuesta penal, la mas extrema en derecho, y que no solamente se limitan a los tipos comentados sino que además incluyen por ejemplo, los denominados “Delitos Societarios” de los que daremos cuenta en otra oportunidad.